TEMA DE INVESTIGACIÓN
Una buena Oficina de Recursos Humanos capacita a su personal no solo en la labor que genera valor en la Empresa si no en otros rubros.
Por ello la utilización de cuentas bancarias para el abono de las remuneraciones implica que el empleador debe capacitar al trabajador en el uso de la cuenta bancaria un artículo para este fin debe ser claro y no dejar dudas al respecto.
DEPOSITOS
BANCARIOS
La utilización
del Contrato de Depósito en las Actividades Bancarias
El depósito bancario es la transacción de mayor
importancia para la empresa bancaria dado que permite la adquisición en
propiedad de dinero.
El contrato es utilizado en sus diversas modalidades
tiene una clasificación:
Contratos de Depósito Bancario Regular
Contratos de Depósito Bancario Irregular
Para exponer la naturaleza de la actividad bancaria
vinculada al contrato de depósito es necesario precisar que en la legislación
peruana, la propiedad tiene protección constitucional y resulta uno de los
derechos de mayor importancia respecto a los bienes.
En el Perú rige el sistema romano germánico
denominado continental donde la ley es la principal fuente de derechos reales,
dado que establece y regula los derechos de propiedad con normatividad que
convierte en típicos los contratos respecto a la propiedad.
El contrato de depósito tiene como principal
propósito la custodia de la propiedad por parte de una segunda persona que no
es propietario a favor del propietario. El depositante en el contrato natural
de depósito es el propietario y dicho contrato impide que el depositario
(persona que custodia el bien) use o se apropie del bien. El contrato se
suscribe para no ser usado por el depositario.
Si el depositario pudiera usar el bien se configura
o un arrendamiento o un comodato. El contrato de depósito se contrata para
impedir que el depositario use el bien a tal grado que tiene protección penal.
Si un depositario contratante o impuesto (por ejemplo en una situación
coactiva) usa los bienes que tiene en custodia en el Perú puede sufrir una
acusación penal que puede derivar en pena privativa de la Libertad por incurrir
en un delito tipificado como Apropiación Ilícita.[1]
Cuando el contrato de depósito es de dinero es
evidente que existe un mutuo a favor de quien recibe el dinero y por ello debe
pagarse intereses al depositante. Sin embargo la doctrina de derecho bancario
(Rodriguez Azuero, Contratos Bancarios) señala una complicada forma de
clasificar este contrato y señala que los Bancos cumplen una función
multiplicadora de bienestar y del dinero, que le otorga el poder de señalar que
los depositantes que entregan dinero al Banco nunca constituyen un mutuo donde
el Banco es prestatario y el dueño inicial del dinero depositante es el
prestador. La concepción de que el depósito no puede ser apropiado por el
depositario irónicamente disminuye las posibilidades de que la persona que
deposita su dinero en el Banco, sea la persona que le “presta el dinero al
Banco” porque los haría por intereses, por lo que lo entrega en el mutuo en
forma expresa en propiedad para ser usado por el Banco. Esta es una teoría que
no conmulga con el concepto de depósito heredado del Derecho Romano.
Cuando el propietario no desea que el bien sea usado
por quien los custodia contrata expresamente un contrato de depósito[2], y
remunera o a cambio se establece una prestación del propietario a favor del
depositario para que cuide el bien del depositante propietario bajo el encargo
expreso de que no lo use.
La Constitución del Perú protege a la propiedad
privada y permite este tipo de transacciones[3],
dado que se ha optado por una economía de mercado en el que se permite transar
sobre la propiedad y se permite una protección del Poder Judicial para hacer
cumplir los contratos. Estas tres condiciones, protección, transacción y persecución
del cumplimiento de los contratos, permite a la economía del mercado una
garantía para la libre determinación de los precios de las cosas y servicios
(vinculados a la propiedad) en una concurrencia donde no se permite prácticas
restrictivas de la competencia.
La libre transacción de la oferta y la demanda por
un producto al que los agentes le asignan un precio, permite el bienestar que
busca la teoría del libre mercado, teoría que no es absoluta dado que permite
la intervención del Estado ante falencias del mercado para solucionar problemas
que tiene las sociedades, por inequidades que ponen en peligro la libre
concurrencia.
En el caso del Contrato de Depósito la legislación
pertenecía al Código de Comercio hasta el año 1984 en el que el legislador
nacional decidió cambiar el Código Civil, incorporando una serie de contratos
mercantiles en la codificación común civil.
En ese
sentido, en 1902 el Código Comercio codificó, es decir, convirtió en
típico y único el contrato de depósito, como un contrato propio de la actividad
de comercio. Es decir, eran los comerciantes quienes en busca de resguardar sus
bienes crearon una complicada forma de acreditar que los bienes se encontraban
a nombre de un propietario pero con ayuda de un agente de comercio se
resguardan, valorizaban y se titulizaban los bienes comodities a fin de poder
transarlos fácilmente en el sistema financiero. De esta forma el Certificado de
depósito derivado de un contrato de depósito permitió que los bienes fueran
guardados por un profesional almacenero, a tal punto que el certificado
permitía el desglose de un warrant, que inmediatamente, tras una fácil emisión,
garantizaba cualquier crédito que el propietario necesitará para apalancar
otras operaciones. Dichos documentos, certificado de depósito y el warrant,
eran utilizados por los comerciantes profesionales y aceptados por los bancos
posibilitando una aceleración de las transacciones minimizando sus costos. Ello
generó una Ley expresa de Almacén General de depósito como profesional
almacenero certificador, no solo de los bienes titulizados en el certificado
depósito sino también su valor comercial.
Si bien en el 1984 las normas del Almacén General de
Depósito como actividad compleja quedaron independientes al Código Civil, la
normatividad codificada nueva unificada indica que ciertas características se
contagiaron de la libertad de las transacciones comerciales como por ejemplo el
hecho que pudiera tratarse de bienes fungibles sustituibles una variante que se
presenta en las transacciones comerciales y que modifica la razón de ser del
contrato de depósito.
Si la Constitución protege la propiedad por más que
los bienes fueran fungibles, el depositante merece la protección legal que
impide al depositario apropiarse de los bienes, más si dichas transacciones de
dicha forma se han regulado típicamente de esta forma.
Sin embargo la necesidad del Comercio de los bienes
flexibiliza las reglas y permite a los comerciantes causalizar sus intereses
desviando el propósito legal inicial del contrato regulado a fin de que se
prefiera un incremento de las transacciones.
Por ello los almacenes generales de depósito desde
principios de siglo XX pudieron sustituir los bienes utilizándolos y
enajenándolos siempre y cuando fueron sustituidos inmediatamente en el momento
en el que el depositante lo necesitara.
La utilización del bien sujeto a contrato de depósito
por parte del depositario no solo desnaturalizó el contrato pero se ajustó a
las necesidades que los agentes del mercado requerían. Las tendencias
económicas hayekianamente influenciadas indican que el Estado debe permitir a
las partes transar expresamente. Si bien los peruanos por pertenecer a un
sistema romano germánico no pueden crear derechos reales (numerus clausus)
adicionales (lo cual si permite en el derecho anglo sajón) si las partes causalizan
su interés (explican en el contrato las razones por las cuales transan en forma
diferente o atípicamente) pueden modificar la causa típica regulada del
contrato.
El objeto lícito de un contrato siendo posible puede
ser típico o atípico. Cuando las partes escogen el objeto típico, usan la causa
típica del contrato y la forma en que está regulada, pero si las partes se
apartan del objeto lícito típico causalizan sus propios intereses, modificando
el objeto típico con un fin lícito, y están en la posibilidad legal de
introducir modificaciones.
Estas modificaciones desnaturalizan el propósito
histórico del contrato, en el caso estudiado de depósito, su razón típica era
la custodia lo cual se encuentra probado con las referencias de Gayo citado por
Justiniano.[4]
Son las partes que intervienen cambiando la causa del
contrato regulada y la amoldan a su interés, y así se distancian de los
institutos romanos. El origen de los papeles de comercio o títulos valores
iniciales entre Venecia y Amsterdam indican que la distribución física
internacional de dichas ciudades en su apogeo generaron nuevas formas de
contratación atípicas a las regulaciones romanos atribuidas a Gayo.
Es decir, la naturaleza regular del contrato de
depósito es modificada y se convierte en irregular. Ello provino de una
actividad comercial que convirtió luego en típico el contrato de depósito de
bien fungible, es decir sustituible, y en este caso se legitimó no solo por vía
contractual si no por vía legal la posibilidad de que el depositario adquiriera
la propiedad del bien fungible.
Este proceso de transformación no fue inmediato dado
que la Ley 2763[5]
en 1918 indica que el artículo 7 reguló que la Compañía de Almacén General de
Depósito estaba prohibido de intervenir el mercado como vendedor de los bienes
de la misma naturaleza que había en sus depósitos.
Si bien dicha norma subsiste en la legislación
actual de Almacén general de Depósito en la actual Ley de Títulos Valores se recoge
un artículo que permite sustituir los bienes bajo responsabilidad del almacén.[6]
Ello indica que el contrato ha evolucionado y
actualmente se permite sustituir los bienes fungibles lo cual convierte en
propietario a quien lo usa lo vende y luego lo sustituye,
Siendo una evolución compleja, cabe apreciar que el Almacén
General de Deposito estuvo regulado inicialmente en el Código de Comercio como
una sociedad especial de comercio, así como de los bancos.
Reiteramos que el contrato de depósito es una norma
del Código de Comercio, y regulaba actividades contractuales del Almacén así como
de sus primos relacionados: los Bancos.
Siendo irregular el contrato de depósito, cuando los
bienes tiene una característica de ser sustituibles, debe tomarse en cuenta que
los billetes y monedas emitidas por el Estado peruano, son plenamente
sustituibles entre sí y peor aun de igual valor, por lo que la irregularidad en
el contrato de depósito bancario fue una realidad desde antes de la existencia
del Código de Comercio. El Banco se apropia del billete depositado y lo
sustituye y puede usarlo no solo por una costumbre, si no por un mandato legal
que fue plasmado en el Código de Comercio en 1902.
El artículo 301 permite al depositario correr los
riesgos sujetos a su responsabilidad cuando se está tratando numerario y
monedas. Dado que los propietarios sufren los riesgos por los bienes por más
que son entregado al depositario, la idea que el depositario asume la
responsabilidad, indica que puede poner en riesgo las monedas o numerario que
le es encargado comportándose a partir de dicha momento como titular de la
propiedad de los billetes, sin menoscabo de su obligación de sustituir los
numerarios en el momento en que se los pida el depositante.[7]
Es evidente que acorde a la regulación actual bancario si el banco en su
contrato de adhesión consigna que el depositario puede usar el bien y
sustituirlo como si fuera el propietario, no comete delito dado que fue
autorizado por el depositante y por ello no comete delito al disponer de los
billetes entregados, ya sea en forma informática o en forma dineraria y se
encuentra habilitado por la legislación peruana unificada en el Código Civil
que influencia las normas de la Ley de Banca.
Por ello sigue siendo regular el contrato de depósito que estipula que el
depositario no puede usar el bien del depósito, los bancos conocen que el
acceso al público y sus fondos esta supervigilado por tener la potestad legal y
contractual de usar el dinero de su depositantes como si fuera propio.
Dado que el depósito irregular, es decir, aquel donde se puede sustituir
el bien fungible, es regulado como una excepción, se mantiene como regular el
concepto por más que las transacciones bancarias sean de mayor número, o puesto
que es la forma en que el Banco capta fondos por esta autorizado y
supervigilado para ello.
La legislación bancaria no tiene que ser expresa al respecto, dado que el
Código Civil, sustituye o suple la normatividad del Código de Comercio, al
haber derogado el artículo 301 mediante el articulo 2112 y por ello cuando el
Banco realice depósito se regula por la norma del Código Civil, que hemos
mencionado anteriormente y que se transcribe a continuación para demostrar que
la actividad bancaria implica la apropiación de los recaudos depositados
siempre y cuando se restituyan y siempre y cuando se pacte antes del depósito.
Código Civil
Prohibición de usar el bien depositado
Artículo 1820.- El depositario no puede usar el bien en provecho propio ni de
tercero, salvo autorización expresa
del depositante o del juez. Si infringe esta prohibición, responde por
el deterioro, pérdida o destrucción del bien, inclusive por caso fortuito o
fuerza mayor.
En ese sentido de la revisión de la Legislación
Bancaria peruana no existe norma expresa que regule el depósito irregular pero
si hay normas gravitantes que establecen la naturaleza del Banco y del depósito
y se recogen indubitablemente en la Ley 27602 en artículos que se transcriben a
continuación:
Artículo 131º.- AHORRO.
El ahorro está
constituido por el conjunto de las imposiciones de dinero que, bajo cualquier
modalidad, realizan las personas naturales y jurídicas del país o del exterior,
en las empresas del sistema financiero.
Esto incluye los depósitos y la adquisición de instrumentos
representativos de deuda emitidos por tales empresas. Tales imposiciones están protegidas en la
forma que señala la presente ley.
Artículo 229º.- DEPÓSITO DE AHORROS.
Los depósitos de ahorros tienen las siguientes características:
1. Pueden ser
constituidos por personas naturales o jurídicas, inclusive por analfabetos e
incapaces. Los depósitos constituidos por menores de edad se regirán por lo
dispuesto en el Código del Niño y del Adolescente.
Artículo 282º.- DEFINICIONES.
1. Empresa
bancaria: es aquella cuyo negocio principal consiste en recibir dinero del público en depósito o bajo
cualquier otra modalidad contractual, y
en utilizar ese dinero, su propio capital y el que obtenga de otras
fuentes de financiación en conceder créditos en las diversas modalidades, o a
aplicarlos a operaciones sujetas a riesgos de mercado.
La normatividad descrita indica indubitablemente que
por mandato legal expreso cada vez que se realiza un contrato de depósito con
el Banco se está pactando que el Banco lo puede utilizar y por lo tanto es
irregular. Cumpliendo la autorización que el Código Civil señala debe pactarse
o autorizarse por parte del depositante.
En este caso, cabe apreciar que las clausulas
aprobadas para los Bancos por la SBS permite a los Bancos administrar el dinero
del cliente aplicándole cargos cada vez que el banco estime conveniente, para
hacer toda clase cobranzas a su favor o de terceros, es decir, es una
autorización expresa pactada para lo cual adjuntamos cláusulas del Banco de
Crédito por poner un ejemplo (www.sbs.gpb.pe Resolución S.B.S N°
12248 - 2011) donde a pesar que el depositante mantiene su
derecho de pedir al depositario, la restitución el Banco puede utilizar ese
dinero inclusive cobrándose los créditos que estuvieron a favor del Banco o de
terceros, lo cual incluye a las entidades como la SUNAT y otros. Es decir, el
dinero se deposita y se le autoriza al Banco a mantener un saldo, cuyo saldo
puede sufrir disminución para su uso para pagar, utilizándolo el Banco como si
fuera propio y deduciendo inclusive a su criterio, por pacto autorizado por el
depositante aplicando el artículo 1820 del Código Civil antes transcrito sin ni
siquiera mencionarlo.
Conclusión:
Por mandato legal expreso cada vez que se realiza un
contrato de depósito con el Banco se está pactando que el Banco puede
utilizar el dinero depositado. Cumpliendo la autorización que el Código Civil señala debe pactarse o
autorizarse por parte del depositante y los bancos tienen contratos de adhesión que así lo indican.
[1] Artículo 190.- El que, en su provecho o de
un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un
valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título
semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso
determinado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cuatro años.
Si el agente obra en calidad
de curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicial o en el ejercicio de
una profesión o industria para la cual tenga título o autorización oficial, la
pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
Cuando el agente se apropia
de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las consecuencias de
desastres naturales u otros similares la pena será privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de diez años.
Artículo
1820.- El
depositario no puede usar el bien en provecho propio ni de tercero, salvo autorización expresa del depositante
o del juez. Si infringe esta prohibición, responde por el deterioro, pérdida o
destrucción del bien, inclusive por caso fortuito o fuerza mayor.
[3]
La autonomía privada rige el
contenido de los contratos pactados dado que son actos jurídicos reguladores de
las transacciones:
Artículo 140.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad
destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su
validez se requiere:
1.- Agente capaz.
2.- Objeto física y jurídicamente posible.
3.- Fin lícito.
4.- Observancia de la forma prescrita bajo
sanción de nulidad.
[4]
Actio depositi directa es la regulación definida por Gayo en Codex Roman,
Institutas, el depositanto recupera el bien directamente y el depositario esta
obligado a devolver el mismo bien. http://campus.unir.net/cursos/lecciones/ARCHIVOS_COMUNES/versiones_para_imprimir/GD03/TEMA13.pdf
[6]
225.2
En los casos señalados en el párrafo anterior, los bienes objeto de depósito
que sean materias primas, insumos, partes y demás bienes fungibles, bajo
responsabilidad del almacén general de depósito, podrán estar sujetos a
sustitución por otros a los que los bienes originalmente depositados hubieren
sido incorporados, mejorando su valor patrimonial, extendiéndose en ese caso
los derechos que representan los títulos emitidos al producto final o terminado
de mayor valor patrimonial que resulte, que será el nuevo bien objeto de
depósito, bajo control de la salida del insumo e ingreso del producto por parte
del almacén general de depósito. En este caso, deberá agregarse a la
denominación de cada título valor, la cláusula "Insumo Producto”, en forma
destacada.
[7] Artículo 301.- Cuando los depósitos sean de numerario,
con especificación de las monedas que los constituyan, o cuando se entreguen
sellados o cerrados, los aumentos o bajas que su valor experimente serán de
cuenta del depositante.
Los riesgos de dichos depósitos correrán a cargo
del depositario, siendo de cuenta del mismo los daños que sufrieren a no probar
que ocurrieron por fuerza mayor o caso fortuito insuperable.
Cuando los depósitos de numerario se
constituyeren sin especificación de moneda o sin cerrar o sellar, el
depositario responderá de su conservación y riesgos, en los términos
establecidos por el párrafo seguido del artículo 300. (*)
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