La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha traido un poco mas de seguridad jurìdica al àmbito de los procesos abritrales laborales colectivos por lo que es indispensable conocer su contenido en este el Tribunal ya informò sobre que normas se encuentra vigentes en Perú.
Los Convenios núms. 98, 151 y 154 de la OIT, que forman parte del bloque de constitucionalidad del artículo 28º de la Constitución, es posible desprender una serie de principios que rigen la negociación colectiva como actividad o proceso, cuales son los siguientes:
a) El principio de la negociación libre y voluntaria, así reconocido en el artículo 4º del Convenio núm. 98, según el cual, para que la negociación colectiva sea eficaz, de tener carácter voluntario y no estar mediado por medidas de coacción que alteren el carácter voluntario de la negociación. Este principio incluye, a su vez: a) la libertad para negociar, entendida como la libertad de elegir entre acudir o no a negociar y de negociar con una o con otra organización sindical, y b) la libertad para convenir, entendida como la libertad para ponerse o no de acuerdo durante la negociación. De este modo, el Estado no puede ni debe imponer, coactivamente, un sistema de negociaciones colectivas a una organización determinada, aunque ello no le impide preveer legislativamente mecanismos de auxilio a la negociación, tales como la conciliación, la mediación o el arbitraje, ni órganos de control que tengan por finalidad facilitar las negociaciones.
b) El principio de libertad para decidir el nivel de la negociación, igualmente establecido en el artículo 4º del Convenio núm. 98, con arreglo al cual la determinación del nivel de negociación colectiva debe depender esencialmente de la voluntad de las partes y, por consiguiente, no debe ser impuesto por la legislación. Por esta razón, la negativa de los empleadores de negociar a un nivel determinado, en principio, no constituiría una violación del derecho de negociación colectiva, si bien, por excepción, cabe la posibilidad de que el nivel de la negociación colectiva pueda ser determinada por vía heterónoma (arbitraje) ante un organismo independiente a las partes, en función de la naturaleza promotora de la negociación colectiva, lo cual se justifica plenamente en el caso de que se demuestre que una de las partes no está cumplimiento con su deber de negociar de buena fe o está realizando prácticas desleales.
c) El principio de buena fe, en atención al cual las dos partes deben actuar con buena fe y lealtad para el mantenimiento de un desarrollo armonioso del proceso de negociación colectiva, es decir, deben realizar un esfuerzo sincero de aproximación mutua para obtener un acuerdo razonable y coherente. Asimismo, en virtud a este principio, los acuerdos adoptados entre las dos partes deben ser de cumplimiento obligatorio e inmediato, por lo que ninguna legislación puede preveer ni permitir que el empleador modifique unilateralmente el contenido y los compromisos asumidos en los convenios colectivos previamente pactados, u obligar a negociar nuevamente.
En el Perú la redacción de las normas ponen en alerta a cualquier especialista en control de pérdidas mas aun cuando se trata de entidad o una empresa sujeta a actividades especiales, donde la capacidad de negociar puede ser transformada en una obligación por parte del empleador de participar en un arbitraje laboral.
La empresas pueden perder este arbitraje por lo que seria adecuado que tomaran decisiones respecto a las normas vigentes:
El artículo 61º del Decreto Supremo N.º 010-2003-TR, TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, dispone:
“Si no se hubiese llegado a un acuerdo en negociación directa o en conciliación, de haberla solicitado los trabajadores, podrás las partes someter el diferendo a arbitraje”.
Al respecto el Tribunal Constitucional ha señalado:
12. Conforme a la interpretación sostenida por el Tribunal Constitucional en el auto de aclaración recaído en el Exp. N.º 03561-2009-PA/TC, de fecha 10 de junio de 2010 (referido a la determinación del nivel de negociación ante la falta de acuerdo), el arbitraje al cual alude el artículo 61º del referido decreto supremo es un arbitraje potestativo, y no voluntario, razón por la cual, manifestada la voluntad de una de las partes de acudir al arbitraje, la otra tiene la obligación de aceptar esta fórmula de solución del conflicto; interpretación que, según lo expuesto en dicha resolución, halla sustento en las siguientes consideraciones:
Ø En primer lugar, porque el artículo 62º de este mismo decreto supremo establece que, ante la ausencia de acuerdo entre las partes, los trabajadores puede, alternativamente al arbitraje, declarar la huelga. De suerte que, si conforme a la Constitución, el derecho a la huelga debe ser reconocido –y en esa medida, respetado y garantizado– (artículo 28º de la Constitución), pero no promovido o fomentado, mientras sí deben ser promovidas las formas de solución pacífica de los conflictos laborales (artículo 28.2 de la Constitución), entonces resulta claro que el arbitraje al que alude el artículo 61º es uno potestativo, y no voluntario.
Ø En segundo lugar, porque una interpretación contraria llevaría a la inconstitucional conclusión de que en caso de que los trabajadores optaran por acudir al arbitraje, el empleador tendría plena capacidad, con su negativa, de frustrar esta vía heterocompositiva de solución, obligando a los trabajadores a acudir a la huelga; solución que no sólo se opondría al deber del Estado de promover y fomentar formas pacíficas de solución del conflicto, sino que además haría de la huelga no un derecho fundamental libremente ejercido por el trabajador, sino una vía obligatoria impuesta indirectamente por el empleador, lo que equivaldría a vaciar de contenido a este derecho fundamental.
Ø Finalmente, porque sólo así cobra cabal sentido la especificación realizada por el artículo 63º del mismo decreto supremo, conforme al cual “[d]urante el desarrollo de la huelga los trabajadores podrán, asimismo, proponer el sometimiento del diferendo a arbitraje, en cuyo caso se requerirá de la aceptación del empleador” (cursiva agregada); precisión esta última que sólo guarda coherencia si se interpreta que el arbitraje regulado por el artículo 61º no requiere de dicha aceptación.
Sin embargo puede darse el caso que como mecanismo de presión la empresa sea obligada a ir a compromiso arbitral optando por recurrir a una huelga convirtiendo la situación en voluntario no siendo potestativo.
No pueden ejercer violencia o presión de dicha forma verificar la forma en que el empleador recurrió a demostrar la situación de huelga en forma previa constituye una herramienta de conocimiento para los directivos de empresas.
http://www.trabajo.gob.pe/boletin/documentos/documento_naturaleza_arbitraje_negociacion_colectiva_CB.pdf
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2013/02566-2012-AA.pdf
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/03243-2012-AA.pdf
La primera negociación colectiva es potestativo, para la definiciòn del nivel de negociación el arbitraje es potestivo, cuando hay mala fe negocial es arbitraje es potestativo y en todos los demás casos el arbitraje es potestativo.
En este caso lo que queda es que exista la huelga para evitar el arbitraje potestativo en este caso una vez tomada la medida de fuerza de huelga el empleador no puede ser sujeto a la celebración de arbitraje dado que ello implica una excesiva carga. De las prácticas públicas los especialista en materia colectiva deben poner atención al abánico de posibilidades dado que existen empresas privadas que tiene un ámbito especial de actuación en el que la actividad no puede detenerse, adaptabilidad que será todo un test. Lo mejor es generar un ambiente donde el trabajador no tiene que recurrir a un sindicato pero en el caso este existe tomar nota de como se llega al arbitraje lo cual modifica o debería modificar los comportamientos de ambos empleador y sindicato.
